Asesoramiento y representación a los afectados por mala práctica bancaria

SWAP

Navas & Cusí Abogados con los afectados por SWAP

El bufete aborda la problemática de los seguros realizados por algunos Bancos y Cajas asegurando tipos de interés de créditos hipotecarios o permutas financieras: los SWAP.

Navas Cusí Abogados ha entablado acciones judiciales en la defensa de aquellos contratos de permuta financiera o SWAP en las que pudiera darse la nulidad de dichos contratos, solicitando la restitución de los cobros efectuados indebidamente.

Consulte nuestro blog especializado en SWAP, donde encontrará toda la información que necesita relacionada con los SWAP y los servicios que ofrece el bufete para defender los intereses de los afectados, así como información de actualidad sobre la materia, sentencias, etc. También nos encontrará en Facebook.

Repercusión en la prensa nacional y económica

Navas & Cusí ha estado presente en centenares de litigios de empresas contra entidades financieras, cuyo resultado ha aparecido en los medios de comunicación en numerosas ocasiones. En este mismo blog puede leer todas las noticias así como en nuestra web.

Destacamos algunos de los autos y sentencias favorables, en cuya defensa el bufete ha intervenido y que constituyen los primeros antecedentes en todo el país.

Nuestro despacho ha sido pionero al conseguir la primera suspensión cautelar de un swap o permuta financierade tipos de interés durante la tramitación del juicio, así como también por conseguir la Primera Sentencia en España de una Sociedad Anónima contra una entidad bancaria declarando nulo y sin efecto un contrato de cobertura de riesgos.

En concreto, el pasado 4 de noviembre, la Agencia EFE publicaba una noticia en la que informaba que el Tribunal Supremo había registrado el primer recurso de casación para que analizara la comercialización de las coberturas de tipos de interés.

Según fuentes del Alto Tribunal, Banesto ha sido la primera entidad en recurrir una sentencia desfavorable, que en su caso dictó la Audiencia Provincial de Oviedo, que el pasado mes de enero condenó a la entidad financiera a anular 2 contratos de coberturas de tipos de interés por valor de 2,5 millones de euros.

La banca, que en abril de 2003 empezó a comercializar estos productos, se ha visto inmersa en cientos de litigios que se han saldado hasta ahora con más de un centenar de sentencias de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales, con un balance desfavorable para las entidades.

Navas & Cusí, presente en centenares de litigios de empresas contra entidades financieras, afirma que las coberturas no son operaciones habituales sino de riesgo o volátiles, lo que obliga a las entidades a conducirse con “una transparencia exquisita”, que no se ha dado por lo general.

+ Puede leer la noticia completa en Finanzas.com.

Los SWAP y las actuaciones judiciales, en profundidad

El bufete ha conseguido recientemente nuevas e importantes sentencias, que pasamos a resumir a continuación:

• Sentencia nº 14/2011 de 1 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí, en el procedimiento de Juicio Ordinario 140/2010 interpuesto por una Sociedad Limitada contra BANESTO S.A.

• Sentencia nº 59/2011 de 1 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, en el procedimiento de Juicio Ordinario 558/10 interpuesto por una Sociedad Limitada contra CAIXA PENEDÉS S.A.

• Sentencia nº 62/11 de 28 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, en el procedimiento ordinario 328/10 interpuesto por particulares contra CAJA DE AHORROS DE NAVARRA.

Además, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amposta dictó sentencia en fecha 14 de Octubre de 2010, en el procedimiento principal acordando la nulidad de las permutas financieras suscritas por la empresa constituida como una sociedad anónima, siendo por tanto un hito al tratarse de la Primera Sentencia a favor de una Sociedad Anónima dictada en España. Puede leer la noticia sobre este caso en Expansión.

En la Sentencia se establece claramente:

El contrato Marco de Operaciones Financieras es un contrato de adhesión ya que establece: “Una lectura meramente superficial del contrato marco nos permite advertir que se trata de un contrato de adhesión, de los habitualmente utilizados por las entidades bancarias, siendo que no ha sido negociado individualmente por el cliente pudiendo éste participar en su redacción o introducir modificaciones en algunas de las cláusulas”.

Falta de la firma de los clientes en las páginas del Contrato Marco de Operaciones Financieras y en las sucesivas Confirmaciones, ya que establece: “Por otro lado debe tenerse en cuenta que el contrato marco, al igual que las sucesivas confirmaciones, aparecen firmadas por el cliente exclusivamente en la última hoja, siendo por ello el resto de hojas perfectamente intercambiables”.

Falta de información por parte de la entidad bancaria de los riesgos de la operación ya que establece: “Ni de la lectura del contrato marco, ni de la lectura de las confirmaciones aparece de forma clara un apartado destinado al “riesgo” que pueden comportar este tipo de operaciones, pues la única referencia a la existencia de un posible riesgo es la cláusula genérica general que aparece tanto en el contrato marco como en las sucesivas confirmaciones. Se trata ésta de una cláusula genérica, de las habitualmente contenidas en los contratos de adhesión, y que implican una exoneración de responsabilidad para la parte que unilateralmente ha redactado el contrato; por otro lado, tampoco la referencia genérica de riesgos se contiene en la cláusula puede ser interpretada como una previsión expresa de tales riesgos en el contrato, pues la cláusula no especifica en ningún momento los específicos riesgos que pudieran derivarse de los contratos de permuta financiera suscritos por la actora”.

Falta de la debida información acerca de la evolución de los tipos de interés por parte de la entidad bancaria, ya que establece: “Tampoco se contienen ni en el contrato marco ni en las sucesivas confirmaciones, a pesar de tratarse de un tipo de operación destinada a ofrecer cobertura frente a las eventuales fluctuaciones de los tipos de interés, ejemplo alguno basado en las dos posibles hipótesis (subida de interés o bajada de interés) ante las que pueda encontrarse el cliente durante la vida del contrato, de modo que pudiera fácilmente advertir que, ante una eventual bajada de interés, las cancelaciones le serían perjudiciales”.

Carencia de explicación por parte de la entidad bancaria sobre cálculo de las liquidaciones o del precio de cancelación, ya que establece: “Finalmente tampoco aparece en los contratos previsión alguna relativa a las futuras liquidaciones o al cálculo de las cancelaciones que pueda tener lugar, acompañadas de supuestos prácticos ilustrativos, de modo que la aquí actora difícilmente podía deducir de la lectura del contrato que la cancelación de las permutas pudiera llegar a comportarle un resultado negativo”.

Carencia de información por parte de la entidad bancaria de la tendencia del mercado respecto a los intereses, ya que establece: “Cabe destacar que ni el contrato marco ni en as confirmaciones aparece alusión alguna a la tendencia del mercado en cuanto a los intereses, según ésta sea bajista o alcista, información sumamente relevante para un cliente que contrata un producto destinado a protegerse, precisamente, contra las fluctuaciones de los tipos de interés”.

Importancia del Factor Confianza, ya que quedó acreditada que debido a la confianza depositada por los clientes en la entidad bancaria creyeron las explicación dadas por el Director de la Oficina y suscribieron los productos, ya que establece: “El factor confianza desempeña también un papel notable en la formación del error, acentuando su carácter inexcusable, hasta el punto de poder afirmar que la formación del consentimiento viciado en la actora tiene su antecedente directo en la actuación negligente de la demandada quien, aún sabiendo que la actora confiará firmemente en su recomendaciones, le ofrece un producto no recomendable para ella y sin advertirle de los eventuales perjuicios que el mismo puede reportarle”.

No prospera la teoría de los actos propios argumentado por la entidad bancaria, ya que establece: “Finalmente tampoco puede argüirse, como pretende la demandada, que la actora sólo manifestó sus quejas ante el producto adquirido cuando las liquidaciones les fueron negativas pues, si bien ello ciertamente es así, no es menos cierto que esta actitud es perfectamente comprensible. Así el hecho de que las liquidaciones les fueran favorables respondía a las expectativas que los clientes tenían del producto, y que eran las que la entidad bancaria les había trasladado. No es hasta que el producto evoluciona de forma distinta a la prevista que los actores reaccionan, puesto que si algo les quedó claro de las distintas explicaciones ofrecidas por el Banco es que las referidas permutas no podían comportar riesgo alguno, siendo comprensible su reacción inmediata cuando este riesgo comenzó a materializarse“.

En resumidas cuentas, la Sentencia declara probado que la demandada no informó a la actora de forma fehaciente del concreto riesgo que podía derivarse de estos contratos, su vinculación directa con las subidas y bajadas del euribor, y sobre todo, la tendencia del euribor en la fecha de la firma del contrato

Ello a su vez agrava el comportamiento de la demandada, quien sabedora de que asumía un rol asesor para la actora, debería haber extremado su celo en las explicaciones ofrecidas al cliente, máxime cuando la iniciativa de la propuesta emergió del propio Banco.

Por todo ello, la Sentencia acordó la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras así como de las sucesivas confirmaciones, acordando la devolución por parte de la entidad bancaria de las cantidades abonadas y pagadas a la empresa más los intereses legales correspondientes.

En este sentido, cabe destacar también el Auto nº 716/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, de fecha 5 de Octubre de 2010, por el que estimaba cautelarmente la medida solicitada consistente en la suspensión de un contrato swap de una empresa con Banco Santander.

Para estimar la medida cautelar consistente en la suspensión del contrato de cobertura de tipos de interés, el Juzgado entendió que se había acreditado la concurrencia de los tres requisitos exigidos para estimar una medida cautelar: apariencia de buen derecho, peligro de mora procesal y prestación de caución, es decir, entendió que de la prueba documental aportada y los hechos expuestos, la empresa tenía un derecho a reclamar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés por haber sido mal informada y asesorada en la fase precontractual por la entidad bancaria, por lo que si no se suspendía el contrato durante la tramitación del procedimiento judicial, la carga económica de las liquidaciones del swap podría peligrar la continuidad de la empresa, acordándose en consecuencia la suspensión hasta que se dictara resolución definitiva en el procedimiento principal.

El Auto estableció:

“.. que el material obrante en autos justifica, provisional e indiciariamente, una posible nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por la actora con Banco Santander que satisface las exigencias de apariencia de buen derecho.”

“No consta que la entidad financiera entregara al actor la totalidad de la documentación, que ha sido aportada a los autos por Banco Santander, pero no aparece firmada por el Sr. García, y lo que es más importante, tampoco resulta acreditado que llevara a cado su obligación de información previa al cliente.

De otro lado, que el Sr. García, administrador único de la mercantil actora, sea cliente habitual de la entidad demanda, y tenga suscritos contratos diversos no autoriza para calificarle de inversor experimentado, de manera que pueda presumirse que conociese de antemano las condiciones de contratación que nos ocupan, máxime teniendo a la vista la farragosa y técnica redacción del contrato, que cuando menos, aconseja la falta de claridad proscrita por la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Más bien, vista la coincidencia temporal en la suscripción de los contratos, pues tanto la póliza de crédito como el contrato de permuta aparecen suscritos en fecha 13 de Junio de 2008, cabe deducir una vinculación entre ambos, que invita, cuanto menos a sospechar, que muy probablemente el Sr. García contrató en la creencia de estar suscribiendo un contrato de seguro de tipos de interés. Motivos bastantes para provisionalmente, vislumbrar un consentimiento viciado a efectos de mostrar voluntad contractual precisa para la validez del contrato.”

Respecto al periculum in mora establece: “El perjuicio de soportar los efectos adversos que con el pleito pretende evitar, cual ocurre en autos en que en definitiva lo que se trata de evitar es que, existiendo una pretensión fundada en derecho y que en el juicio provisional del fundamento de la pretensión de la actora ha sido favorable, tal y como prevé el art. 728.2 LEC, la actora se vea abocada a tener que hacer frente a los pagos previstos, lo cual indudablemente supone un perjuicio que, de no adoptarse las medidas solicitadas, se generaría a la actora y que no sería reparado por la demandada en forma alguna  con la devolución de lo abonado, ya que el esfuerzo económico que representa el abono periódico de los plazos previstos sería un perjuicio que con la simple restitución de lo percibido no se vería resarcido”.

Finalmente, el Auto nº 652/2010 de fecha 17 de Junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell se acordó la estimación de la medida cautelar solicitada por la sociedad actora consistente en la suspensión cautelar de la vigencia del contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 30 de Junio de 2008 de Caixa Penedés al considerar que:

“En el presente caso, analizando las argumentaciones ofrecidas por la parte actora, y especialmente los documentos en los que se apoyan las mismas, y sin que ello suponga prejuzgar la cuestión debatida en el fondo del procedimiento ordinario entablado, el Juzgador considera que se cumplen todos y cada uno de los requisitos anteriormente mencionadas para el triunfo de la acción ejercitada, en cuanto la apariencia de buen derecho viene justificada por la existencia de un contrato denominado “cobertura de tipos de interés” de extrema complejidad y respecto del cual no puede constatarse que los representante de la demandante fueran plenamente conscientes de las consecuencias del mismo.“

“El periculum in mora viene determinado no por la posible insolvencia de la demandada sino por el hecho de poder quedar comprometida la situación económica de la actora. Ha quedado acreditado que la actora ha tenido que asumir el pago de cuotas de 5002 €, 8253,20€, 9465,78€ y la última de 10114,89€ cuotas a las que no ha podido hacer frente y que han determinado su entrada en los ficheros de morosos”.

Para mayor información pueden consultar en diarios económicos de tirada nacional como Cinco Días, Expansión y El Economista así como también a través de la Agencia EFE.

Un blog especializado: Defensa de los Afectados por SWAP

Encontrará más información y otras Sentencias y resoluciones judiciales obtenidas por este despacho en el blog del bufete especializado en los SWAP.  No dude en contactar con nosotros para resolver cualquier duda o exponernos su caso. Lo estudiaremos y le  asesoraremos de manera personalizada.

La problemática de los seguros realizados por algunos Bancos y Cajas asegurando tipos de interés de créditos hipotecarios o las permutas financieras: los “SWAP”.

Debido a la crisis económica en ciernes, diferentes entidades financieras (bancos y cajas) de este país, aconsejaron a clientes con créditos hipotecarios, operaciones financieras o créditos, la formalización de contratos que garantizaban un tipo de interés máximo a pagar por las operaciones crediticias otorgadas por bancos y cajas. Se pretendía así que personas y entidades realizaran sus previsiones y cálculos sobre unas bases seguras que les permitieran afrontar su futuro sin sobresaltos financieros que pusiesen en riesgo su propia subsistencia.

Qué es

La llamada permuta financiera de intereses es un contrato mediante el que dos agentes económicos, mediando o no intermediario, intercambian entre sí periódicamente y durante un tiempo determinado, flujos de intereses, calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación (importe nocional), denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia (tipo de interés fijo y variable). En el caso más habitual una de las partes paga los intereses a tipo variable, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable pero en este caso referenciado a una base distinta.

El contrato de permuta financiera de tipo de interés se trata de un producto financiero de alto riesgo, tal y como ha indicado el Banco de España. Dicho producto está dirigido a inversores muy cualificados con conocimientos reales de la situación de riesgo que comporta dicho producto. Por ello, la normativa comunitaria establece una legislación más proteccionista con la clientela, por lo que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta la clasificación del cliente como minorista o profesional.

Además, en dichos productos financieros de alto riesgo, para que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, la información facilitada por la entidad bancaria debe ser clara, correcta, precisa y suficiente.

Tipos de permutas financieras o swap

Existen diversas modalidades básicas:

• Swap genérico (coupon swap): Se trata de una permuta financiera de interés fijo contra variable, en el que el intercambio es de flujo de intereses calculado con un tipo de interés fijo, contra flujos de intereses calculados con un tipo de interés variable, generalmente Euribor a un determinado plazo.

• Swap de base (basis swap): Se trata de una permuta financiera de interés variable contra variable, en el que se intercambian dos flujos de intereses calculados a tipo variable como pudiera ser Euribor a tres meses contra Euribor a seis meses.

En la actualidad

Actualmente abundan las permutas financieras denominadas “swap” siendo éste un producto financiero complejo diri gido principalmente para empresas y autónomos, por el que los prestatarios y las entidades financieras acuerd an que los créditos van a estar referenciados a un tipo de interés fijo durante un plazo establecido, independiente de variaciones externas.

No está dirigido a la s hipotecas, pero las entidades bancarias tras el verano pasado cuando el Euribor tocó su máximo en julio, l os bancos y cajas comenzaron a ofertarlo y venderlo a sus clientes, lo que ha ocasionado que actualmente estos mismos clientes no tengan protección ante la caída libre que sufre hoy en día el índice.

Por ello, el contrato de permuta financiera es nulo cuando vulnera la legislación en materia del mercado de valores y la normati va vigente sobre la protección de los consumidores y usuarios, ya que en la mayoría de los casos, la entidad financiera que oferta dicho producto financiero no cumple el deber informativo que la legislación vigente obliga y ofrece un producto financiero complejo y dirigido a inversores profesionales a clientela que no cumple con el perfil financiero adecuado, induciéndose por tanto a error al cliente.